Domingo, 9 de abril de 2017

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Abuso

El jueves pasado recibí este mensaje de un abogado amigo:

“Pedro: hace unos minutos habló Rafael Michelini en Carve fundamentando que el delito de abuso de funciones se debía derogar porque es un delito que no requiere prueba alguna!!! que el Juez falla por convicción!! pone de ejemplo el caso de Lorenzo y Calloia que no hubo prueba… Una sarta de disparates y mentiras“.

La indignación de mi amigo letrado es lógica.

Decir que los Jueces procesan sin prueba, por la mera convicción, es una barbaridad jurídica.

Alcanza con leer el artículo 162 del Código Penal para darse cuenta de ello. Ni siquiera se debe ser abogado para llegar a la conclusión de la necesidad de prueba.

El artículo penaliza a quien 1) es funcionario público; 2) actúa con abuso de su cargo; 3) comete u ordena un acto arbitrario: 4) causa perjuicios a la Administración o los particulares.

Es decir que para condenar a alguien por este delito se debe probar que se trata de un funcionario público que actuando con abuso de su cargo comete u ordena un acto arbitrario que causa perjuicios a la Administración o los particulares.

¿De dónde se saca que no se deben probar estas cosas?

Causa estupor que un legislador afirme esto.

El error del Senador fue repetido, a coro, por otra colega de su Partido, el Frente Amplio, también integrante de la Cámara Alta.

No son nuevos estos exabruptos.

El año pasado el mismo Senador tuvo que pedir disculpas a la Suprema Corte de Justicia cuando acusó al Poder Judicial de liberar en forma anticipada delincuentes reincidentes.

“Me confundí“ dijo. “No presté atención a un tecnicismo jurídico“ aclaró (http://www.elpais.com.uy/informacion/criticas-michelini-aclaro-que-se.html).

Cuando se manejan temas legales y parlamentarios se debe prestar atención a todo, en especial a los tecnicismos. Es que somos quienes hacemos las leyes.

En el caso del delito de Abuso de Funciones, como todos los delitos, requieren prueba.

En puridad hay uno sólo que permite al Juez fallar por convicción: el delito de proxenetismo (artículo 8 de la ley 8.080). Esto es por las especiales circunstancias que lo rodean.

Es decir el argumento del Frente Amplio ¡a lo único que lleva es a derogar el delito de proxenetismo!

Estoy seguro no debe ser la intención del legislador en cuestión hacer esto.

De lo que no hay duda es que de manera alguna el abuso de funciones requiere o permite juzgar según la convicción del Juez.

Tampoco se debe confundir con el procesamiento, al que si es posible llegar con elementos de convicción suficientes pero que, también, requiere prueba.

Ello porque según la Constitución y el Código Penal en este y otros se puede procesar “in fraganti delito o con semi plena prueba.

Quiere decir que si hay elementos de prueba suficientes aunque no completos ellos llevan al Juez o no a tener elementos suficientes de convicción de que se cometió el delito.

La prueba plena surgirá y será analizada en la condena final.

En todo caso, si se critica esto, será a las normas sobre procesamiento y no a un delito, el abuso de funciones, en particular.

Al analizar la prueba y valorarla, se recomienda siempre tener en cuenta el elemento temporal. Es decir los momentos en que los hechos ocurrieron.

Esto aplica al analizar la propuesta del Frente Amplio de derogar el delito de abuso de funciones.

Como se sabe esta propuesta fue planteada esta semana.

Justo en momentos en que, coincidentemente, la Justicia tiene que tomar decisión sobre el delito de abuso de funciones de un ex Ministro de Economía y un ex Presidente del BROU de los gobiernos del Frente Amplio.

Hoy cuando la Justicia está analizando si jerarcas del gobierno del Frente Amplio en Ancap incurrieron en algunos delitos, entre ellos, el de abuso de funciones se pretende que el Parlamento lo haga desaparecer.

Si se deroga, se cierra la causa que se sigue al ex Ministro y al ex Presidente del Brou. Tampoco se aplicará a los ex funcionarios del Frente Amplio en Ancap.

Coincidencia temporal que habla por sí sola de la torcida finalidad de salvar a sus compañeros políticos que hoy tiene el partido de gobierno.

Existe un último elemento.

El Presidente de la Junta de Transparencia y Etica Pública, acaba de expresar que no está de acuerdo en derogar este delito.

Este funcionario fue designado en su cargo en diciembre a propuesta del propio Frente Amplio.

Señaló que no sólo no hay que derogarlo sino crear nuevas figuras contra la corrupción.

Es decir ir exactamente en sentido contrario a lo que se propone.

Tiene tres proyectos que presentamos hace ya dos años en el Parlamento esperando para ello.

Tres proyectos que ni siquiera son puestos en el orden del día de la Comisión para ser analizados mientras se trabaja en derogar el abuso de funciones.

Un abuso.

 

Pedro Bordaberry

Autor: Pedro Bordaberry

Abogado, Senador, 55 años.

  • irene cavallini

    Con todo respeto, creo que a veces algunos legisladores deliran. O bien piensan que la gente es tonta y no se da cuenta de cuando la política deja de ser tal y pasa a politiquería y cuando las propuestas no son más que desesperados intentos de salvar el pellejo (no ya la reputación, porque esa ya no tiene salvación) de algunos “compañeros”.

    El proyecto Michelini pretende derogar el abuso innominado de funciones propias del cargo que ocupa el funcionario público que se da cuando se producen comportamientos del funcionario que desborda su actuación, excediéndose de las que le atribuye el cargo que legítimamente ocupa. El límite del exceso lo fija la gravedad del acto ejecutado y puede asumir diversas forma, pero nunca un juez lo condenará sin pruebas. Disparate poco creíble y viniendo de un Senador de la República resulta casi un insulto al Poder Judicial.

    El objeto de tutela penal se considera que es el “bien-interés” del buen funcionamiento de la Administración, evitando los excesos de poder que lleve a causar un perjuicio (a los particulares o a la misma administración). Y vaya si hemos tenido ejemplos últimamente de “abusos” que nos perjudicaron!

    El sujeto activo que incurre en el delito es el funcionario público y el sujeto pasivo el Estado (ya que es el titular del bien interés preservado).

    Derogar el artículo sin aprobar otro alternativo generaría un vacío para las conductas incorrectas o situaciones de corrupción que no están contempladas por las otras figuras asociadas a la corrupción como cohecho, cohecho simple, fraude, conjunción del interés público y privado o manejo de información privilegiada.

    El Dr. José Korseniak, constitucionalista y asesor permanente del Frente Amplio, en su momento manifestó: “A menos que me muestren argumentos que no he leído, no veo que sea un artículo (el 162 -(Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley-) contrario a la Constitución. La inconstitucionalidad quiere decir que un artículo es objetivamente contrario a un artículo de la Constitución, normativamente, y yo no lo veo”

    http://eldiario.com.uy/2014/01/02/polemica-en-el-fa-por-la-derogacion-del-delito-de-abuso-de-funciones/

    En 2014 se había acordado modificar el artículo haciéndolo más específico pero NO derogarlo.

    http://www.elpais.com.uy/informacion/acotan-delito-abuso-funciones.html

    El artículo modificado, había sido propuesto en esa oportunidad por el diputado frenteamplista Daoiz Uriarte, y, sino me equivoco, fue votado por el Frente Amplio y el Partido Nacional en la comisión de Constitución de Diputados.

    Hubiera sido más honesto proponer, en todo caso, mejorar la redacción del artículo o fijar la alternativa de otra nueva norma antes que su derogación, pero proponer la derogación lisa y llana cuando como todos sabemos se está por fallar sobre probables abusos cometidos por funcionarios públicos, no sólo no es honesto… es patético

    La sociedad necesita mensajes claros contra la corrupción y viniendo las propuestas de quienes nos gobiernan necesita además un buen ejemplo. Este, sinceramente, no lo es.

  • alejandro1962

    El tema es: ¿quien define que es arbitrario y que no? ¿Un juez segun su criterio? ESe es el problema de ese delito. Es demasiado generico y le da demasiada libertad al juez. Se presta a que el juez diga que lo que hizo fulano es arbitrario ¡solo por razones partidarias!

  • alejandro1962

    Yo derogaria ese articulo, si, pero lo sustituiria por algo nuevo: Estafa contra el EStado: lo comete el jeraca publico que actuando con dolo o culpa perjudicase de alguna manera a la Administracion. Como delito anticorrupcion es muchisimo mejor que el abuso de funciones. No deja libradas las cosas a criterio judicial, como el de abuso de funciones que permite que el juez decida que es arbitrario y que no. Por que con la redaccion actual, juez y fiscal se ponene de acuerdo en declarar que determinado acto es arbitrario, cuando en realidad es cualquier cosa menos arbitrario, ¡solo por que ambos son del frente amplio y el acusado es blanco o colorado!, y marche preso. Ha pasado, no una sino montones de veces. Vea la realidad. Si, es cierto, que no precisa pruebas. Alcanza con declarar que el acto es arbitrario aunque no lo sea, y lo unico que se precisa es la prueba de que el acto se cometio. No se precisa prueba de arbitrariedad. Se la presume a criterio de juez y fiscal

  • Alvaro Berreta

    El concepto de arbitrario es muy preciso. Es arbitrario cuando no tiene fundamento. En la figura del abuso es arbitrario cuando el acto excede la autorización legal. En lo demás, siempre depende del Juez y del Fiscal.

  • alejandro1962

    Pues muchos jueces y fiscales no piensan como usted. Insisto en que le falta precision. Es preferible lo que yo propuse en mi otro comentario. Ahi hay que probar no solo que el acto se cometio, sino que le causo un perjuicio al estado (no necesariamente economico). Con lo que usted dice tampoco quedan claras las cosas. ¿Con que criterio se determina que tenia o no fundamento?

  • Alvaro Berreta

    adj. Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón
    Esta definición está copiada del diccionario de la RAE. Pero es un concepto bastante universal. El acto arbitrario va a ser de prueba muy sencilla, va a estar publicado en el Diario Oficial

  • alejandro1962

    Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley.
    El funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaria, inhabilitación especial de dos a cuatro años y multa de 10 UR (diez unidades reajustables) a 3.000 UR (tres mil unidades reajustables). (38a)
    Sinceramente es un disparate juridico. ¿Casos no previstos por la ley? Eso es una bolsa en la que entra todo. Eso solo tiene algun sentido si funciona por denuncia del particular o del representante de la administracion. Y aun asi. Los delitos jamas pueden ser genericos. Tienen que ser especificos. Permitirlo de oficio es abrir la caja para que se encierre en la carcel a cualquiera por cualquier pavada (como insisto a ocurrido no una sino montones de veces con blancos y colorados). Mi opinion es que se lo debio haber derogado muchisimo antes de que el frente amplio ganase las elecciones. Y para proteger a los blancos y colorados de la arbitrariedad judicial. Si, insisto, arbitrariedad judicial movida por fines politicos.